原标题：天闻说 | 体育赛事节目是否构成作品之实务研究
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作者 | 邱政谈 上海天闻世代律师事务所
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（本文7459字，阅读约需15分钟）
开栏语
知产力与天闻世代律师事务所合作推出“天闻说”专栏正式推出，并将于今后定期推送。“天闻说”专栏通过天闻世代的律师对知识产权相关理论、实务的深度剖析，以期为读者提供开放、多元的专业视角，为知识产权领域的发展略尽绵薄之力。
前 言
“体育赛事节目是否构成作品”这一问题上，王迁老师的观点似乎“一统法律江湖”。基于法律人真我、无所畏惧的精神，笔者试图来单方挑战王迁老师的“江湖权威”，同时希望能重新开启对于“体育赛事节目是否构成作品”这一问题的讨论与定位。让法律圈开放、自由的精神能够运用到具体的司法审判或法律实践中，而不将某一特定的司法观点、学术观点奉为圭臬，让个案的个性化与观点的多元化成为司法实践鲜活的表现。
近两年来，体育赛事现场直播画面是否构成作品，在司法理论界及实务界成为一个争议巨大的话题。仅在笔者及笔者所在律师团队所代理的“奥运会”、“世界杯”等体育赛事节目版权侵权案件中，各地法院对这一问题的认识与判定彼此之间大相径庭[1]。更不用说在整个司法实务界与学术界范围内，各家之间的意见观点亦存在严重分歧。
本来各地法院及名家学者间，对同一问题持不同观点，实属正常，法律的生命力在于实践与争议中焕新。但一起案件的判决和一篇文章的发表，将这一法律问题的争议推向了高潮，引起了社会各界广泛关注与讨论。
此案件即是北京市朝阳区人民法院2015年8月判决的新浪诉凤凰网的中超赛事盗播案（以下简称凤凰案）。而这篇文章便是王迁老师发表于《法律科学》2016年第1期的《体育赛事现场直播画面的著作权保护》。该案判决说理与王迁老师的学术观点相去甚远，这一鲜明的矛盾冲突在2016年初王迁老师发表文章伊始便爆发出了无数智慧的火花。无数评论和学术探讨文章如雨后春笋喷涌而出，经过了较长时间的“江湖纷争”，在“体育赛事节目是否构成作品”这一问题上，王迁老师文章中的观点似乎“一统法律江湖”。而笔者作为一个同样热爱版权法律，热爱版权实务的实务工作者，数次欲发声而止，一方面是自忖学术不足而慷慨有余，一方面则是“一人入江湖，缥缈如青烟”。
朝阳法院林子英法官在该判决中的观点与王迁老师在其文中的观点截然相反，前者认为体育赛事现场直播画面达到作品独创性要求构成类电影作品，后者认为其独创性有限，不构成作品。林法官在判决书中的论述作为判决说理部分，较为简单扼要，较为清晰阐述了体育赛事现场直播画面达到作品的“独创性”要求，构成类电影作品。而王迁老师的观点较为复杂深奥，内含大量学术理论与学术逻辑，从三个角度对“凤凰网赛事转播案”进行了法理评析。以下笔者将就按其在文中表达出的逻辑层次，逐一进行观点阐述。
一、现场直播画面的权利来源问题
（一）赛事组织者的单方权利声明不能成为体育赛事画面的权利来源
王迁老师指出，在“凤凰案”中，“原告所证明的授权链的起点，并非赛事组织者自行或者委托他人拍摄赛事实况而对由此而形成的连续画面原始产生的著作权，或者通过合同而受让他人的著作权，而是赛事组织者自行声称享有对赛事进行商业利用的一切权利，法院认定这一权利来源是值得商榷的”。笔者对此深表赞同，笔者亦认为赛事组织者的单方权利声明不能成为体育赛事画面的权利来源。
那么赛事组织者对赛事画面的著作权利（且论赛事画面为作品）应当是如何产生获得的呢？正如王迁老师在其文中所言，要么是委托他人拍摄并约定拍摄结果归赛事组织者享有而产生，要么是自行拍摄根据法律规定著作权自作品诞生而获得。这两种情形在行业中都非常普遍，譬如中超、奥运会、世界杯等。
但无论是以哪种方式产生获得对赛事画面的著作权，都与赛事组织者在自己的章程中对外公开宣示这种权利归属安排不相矛盾。
（二）诉讼实务中的处理与著作权法定之权利来源存在表象差异
凤凰案中，法院认为：依据足球协会的声明，足球协会当然享有各项足球赛事的多媒体版权，又经过一系列授权，原告取得的上述权利。诚然，著作权的产生不能因自身之声明，而需法定产生。但应当明确的是，该案对于著作权利的认定方式并非与权利法定的认定方式相悖，而只是在民事诉讼过程中对于证据规则的运用与事实认定的实务处理导致表象的差异。
几乎所有的著作权案件中，主张著作权的原告都会举证自己在某种载体上的版权标注或版权声明，以证明自己是适格的权利人，但这并不意味着他们主张的著作权是产生于这些版权标注或声明。著作权当然产生于创作或者继受、约定，但无论是由创作、继受还是约定获得的著作权，都可以甚至必须通过某种权利标注或声明加以显示和证明（据此方可以形成民事诉讼过程中的具有一定物理形态的证据）。
赛事组织者在章程中的著作权归属声明，只是一种权利证明，由于其公开对外，一直可以被大众查阅和了解。如果有相关方，譬如受某项赛事组织者委托的摄制团队，认为赛事组织者的章程是在撒谎，欺骗大众，他们与赛事组织者之间的权利约定是著作权都属于拍摄团队，没赛事组织者什么事，那他们尽可以站出来澄清相关事实，甚至起诉赛事组织者。但事实是，这么多年以来，笔者并未听过到任何这类新闻，更没有看到有类似的诉讼发生。赛事组织者章程中的权利著作权归属声明是依据真实的权利归属情况而发表的声明，可以作为权利证据的一种，来证明原告权利链的起点。而且，如果被告对此有异议，他还有权利举出反证加以反驳。在无相反证明的情况下，对于那些具有较高知名度和悠久历史的体育赛事，其经过长期对外公示的赛事组织者章程，作为原告的一种权利证据（并非一定须直接指向著作权诞生之初），达到民事证据规则中的“高度盖然性”标准，获得法官自由心证的认可，据此得到法院的支持和采信，也符合我国民事诉讼法律的规则。
二、体育赛事现场直播画面的独创性问题
（一）体育赛事现场直播画面具有独创性
在文中第二段“现场直播画面的独创性”，王迁老师的观点是现场直播画面具有一定的独创性，但该独创性没有达到我国著作权法要求的高度。在转述了“凤凰案”判决书中关于导播现场做出的镜头选择编排构成充分的独创性的观点后，王迁老师转而举“口述”作品的认定作为旁例来说明，不是所有的选择、编排都构成充分的独创性，只有“经过一定程度准备和思考的，且具有一定长度”的口头表达，才能构成口述作品。
让我们不妨来看一下我国《著作权法实施条例》第四条（十一）项对类电影作品是如何规定的——“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，依据这一定义，赛事直播画面应符合类电作品的所有法定构成要件，同时体育赛事现场直播画面又具有一定的独创性。那么问题就只剩下，论证赛事直播画面是否达到著作权法上的独创性要求了。
（二）体育赛事现场直播画面存在达到著作权法独创性要求的情形
1. 从《伯尔尼公约》的演变看对待独创性认定问题之态度
高水平体育赛事现场直播前需通过充分的思考与设计进行充分、周密的准备，体现了其非常高的独创性。观众看到的是导播瞬间做出决定，选择、编排、播出了赛事画面，但这一瞬间，其实是构建在事前大量的准备、思考甚至排练的基础之上的，并非随意和即兴的发挥。所有机位预先摆放的位置角度和密度，每个镜头的焦距、拍摄对象、景深、景宽、背景、持续时长，所有播放镜头的选择、顺序、编排等，都是经过事先的周密思考与精心设计，然后在直播时瞬间做出决定。
这一过程倒是和口述作品非常像：一篇授课、演讲，其中话语词汇的选择、编排和表达是一句跟一句瞬间完成的，但演讲者在事前其实是做了相当多的准备的。所以瞬间完成，并不是否定赛事直播画面独创性高度的充分理由。而且，正如王迁老师在其文中所言，连事前无准备的即兴演讲都有可能达到独创性要求从而构成作品受到著作权法的保护，何论事前具有大量准备和设计的高水平体育赛事现场直播。
当然，王迁老师在其文中引述《伯尔尼公约》对口述作品的定义，是为了说明，任何一种作品都对独创性有一定的要求。另一方面，研究多版《伯尔尼公约》对类电影作品的定义后可以非常清晰地看出，《伯尔尼公约》是在不断扩大电影作品的保护范畴。所谓“事前需要有一个剧本，要有演员表演，才能构成一部电影或类电作品。凡是没有事先的人为编排和创作而进行的现场拍摄，都无法构成类电作品”的观点，已是上个世纪早期的国际共识。
而《伯尔尼公约》对类电影作品定义的变化，恰恰是随着电影产业本身的丰富与发展以及电视产业的兴起而产生的。从这一变化轨迹我们可以看出著作权国际公约着重应对解决产业实际问题的根本精神，这种精神恰恰是我们在研究处理各种著作权问题时所应该秉承与追求的精神理念。所以，认定体育赛事现场直播画面是否达到独创性要求不应当仅局限于大陆法系法律架构角度（王迁老师在其文中说理明晰地论证了制度体系问题），而需更多地从著作权法律实践影响和著作权法律价值考量。
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赛事直播画面，并非一个法定概念，并没有明确的内涵与外延，只是日常生活中的一类事物，它既可以是运用了多机位、复杂镜头和事先充分设计准备的顶级赛事的直播画面，也可以是用一台摄像机从固定角度一录到底的中学校运动会的直播画面。若仅为构建一种鲜明的学术观点，便将千差万别的赛事直播节目同一对待，全局性地否认其作品属性，从而在法理和法律体系上剥“褫夺”法官对个案具体案情的自由裁量之信念，笔者认为这一做法并不妥当。在现行法律对类电影作品独创性要求无明确规定的情形下，我们应当赋予法律其该有的生命力，此之生命力是较之立法生命力更为重要的实践之生命力。
笔者所在律师团队，在2005年前后代理过全国第一批卡拉OK版权侵权案件。在那个久远的年代（信息渠道闭塞，然法实践不为信息左右），那批案件中的卡拉OK画面，大部分因镜头语言丰富（独创性高）而被认定为构成作品，也有少部分因镜头语言简单（独创性低未达到著作权法意义上的独创性要求）而被认定构成录像制品。法官在法律实践中积极发挥自由裁量，区别性地看待不同的拍摄画面，从独创性的角度深入分析以论证其是否达到著作权法的独创性标准，据此个案判定。
3.创作作品的表达对象不应当限制创作作品的独创性
王迁老师在其文中指出，无论镜头语言如何丰富，赛事直播画面的拍摄者都无法控制体育赛事进程，拍摄的画面都是为了观众能更清楚地看清比赛进程（观众在特定时刻对于看到何种角度拍摄的后面通常有较为稳定的预期）和还原客观事实，拍摄者的选择性（独创性）空间不大，所以不具备一定的独创性高度。笔者无法认同这一观点。
回到体育赛事本身，其当然不属于作品的范畴。但并不意味着拍摄体育赛事而形成的影像亦不属于作品，拍摄体育赛事为反应客观真实，符合观众预期和直播常规通常需要更加稳定的工作方式，因而远不如“电影作品”那么丰富、全面、天马行空，但并不能因此认定体育赛事的影像不及“独创性”的标准。赛事直播节目的拍摄，是为了让观众更清楚地观看真实的比赛进程，但并非所有为了更清楚呈现事实、工作方式受限而拍摄的影像，就当然不具备独创性。著作权法中的独创性劳动，并不等同于天马行空行为。文学艺术作品，其实都是以某种形式反映客观世界，真实客观并非创作的天敌，天马行空及创作不受限并非著作权法保护的必要条件。
笔者认为，著作权法中的独创性，并非体现在对被反映对象的虚构或写实上，而是体现在反映客观事实的方式上。虚构被反映对象，也是对客观事实的一种反映方式，只不过是一种修饰和曲折的方式。直接写实地反映客观事实，也是一种反映方式，与间接反映方式相比，并无高低贵贱之分。所谓“虚构”的反映方式，哪怕反映得再简单、粗陋，只要是虚构的，独创性就高，其就能构成作品；而客观记录的写实反映方式，哪怕反映得再复杂、高级，就都不具备独创性，不能构成作品，这种观点显然是不正确的。
4. 创作作品方式受限不当然限制作品的独创性
如上文所述，王迁老师在其文章中认为体育赛事拍摄的画面都是为了观众能更清楚地看清比赛进程，从而认为其独创性有限，无法达到作品的高度。
但是，具体到一场足球赛事而言，能放摄像机的位置太多了，在哪里架设摄像机、架设多少台摄像机，都存在大量的个性化选择。拍摄时，一些顶级的足球赛事，往往会有数十台摄像机（坐落在赛场的许多不同的角落）同时工作进行拍摄，摄制的画面总时长高达近百小时，但观众看到的只有九十分钟，这其中也蕴含着大量的个性化。即使体育赛事是为了符合观众的预期（进球瞬间必须给射门者、守门员、门框线等特写）和参照体育赛事摄制惯例（场地跟拍移动摄制、空中航拍俯摄等），但在这些限制创作空间的条件下，也存在大量的独创性空间（如多角度回放进球瞬间时对角度的选择、球员犯规时裁判或球员的神态拍摄、不同观众对于进球或失球的神态动作等）。统一化地无视具有复杂的创造性工作和大量的选择，仅仅因为拍摄的画面是符合观众预期且遵循摄制惯例的，就认为不具备足够的独创性，笔者认为这一观点过于笼而统之，既不符合人们的常识认知，更不符合著作权法的价值和立法本意。
如我们大都经历过的高考，语文作文一般都会对考生的创作方式进行限定（如以中国梦为主题，议论文文体，八百字以上），同时为了迎合阅卷老师的预期考生在创作作文时一般都会选择乐观、积极向上的主题，这当然属于一种典型的限制作者创作的方式，但并不能因此而否定高考作文的作品属性。创作方式和创作目的的受限不必然导致作品不具有独创性，应当具体地分析创作受限的程度及其对于独创性的影响。
对于高考作文而言，我们当然会认为中国文化博大精深，语言文字的不同组合不因这简单的“作文要求”而受限，独创性高度可以得到肯定。然而，如果在法律实践中深入了解赛事直播行业，也能够得到相似的结论——体育赛事直播画面摄制也具有相当高的独创性。
按照王迁老师的观点，赛事直播画面的拍摄者无法控制体育赛事进程，拍摄的画面都是为了观众能更清楚地看清比赛进程且需要按照一定的摄制惯例，故而独创性空间不大，独创性高度不高。那么一些水平极差（对于观众观看体验而言）的赛事直播画面，为体现其“独创性”，一反常态（不迎合观众预期、不按照摄制惯例），全程大部分时间播放赛场外的画面（一堆观众在窃窃私语、一个年轻的观众在用手机打王者荣耀等），关键时刻不播进球画面，甚至黑屏，以体现自己独特个性。此类赛事直播画面达到了“独创性”的要求，从而应当受到著作权法的保护吗？
基于对体育赛事画面摄制行业的了解，笔者一直为其在司法实践中作品的认定问题奔走呼号且内心坚定。恰恰是因为笔者明白“符合观众预期”和“遵循摄制惯例”并未限制体育赛事画面摄制的独创性，画面摄制者仍存在着大量的选择性空间和创造性空间（前文已简述）。法律实践的态度应当是，对于每一个案件都用审慎的态度，深入行业的剖析，切合立法精神与价值的理念，去进行相应的法律适用。
笔者认为，将部分包含足够丰富、复杂的镜头语言的顶级赛事节目，认定为类电影作品，不会对我国的著作权法体系构成任何负面的影响，反而能更好地诠释著作权法本身完整的价值体系。如果将所有赛事直播节目，尤其是那些一个固定机位、一个镜头到底的赛事直播节目，也纳入作品的范畴，的确会对我国著作权法体系产生一些影响。但是，在具体的司法实践中，对赛事直播画面进行区分，只将一些摄制过程复杂、机位众多、镜头语言丰富的赛事直播节目定性为类电影作品，则会非常清晰有力地体现出我国著作权法对制品和作品的不同要求和分类原则。
三、现场直播的著作权保护与广播组织权保护冲突问题
王迁老师在其文中指出：①如果将赛事直播画面认定为作品来保护，就会减弱甚至架空广播组织权；② 在大陆法系国家，设置领接权的意义在于使得某些不构成作品的成果也能受到著作权法的保护；③ 既有领接权（此处特指广播组织权）进行保护的情况下，无需认定其为“作品”进行保护；④立法扩大广播组织权的内涵以保护赛事直播画面。
（一）认定现场直播画面为作品不会减弱广播组织权的意义
按照国际上通行的理解，广播组织权利来源并不是基于制作（创作）行为，而是基于广播行为，所以我国著作权法修改后也将这一条款更新为“广播组织对其广播的节目享有如下权利”。也就是说，节目的制作者对节目本身享有著作权（权利客体为节目本身），广播组织则因播出这个节目的行为而享有广播组织权（权利客体为播出的节目信号/数据），二者的权利在同一个节目表象上叠加，互不冲突。
就赛事直播画面而言，首先有拍摄团队拍摄相关画面形成一定的节目表象，然后通过广播组织将此节目（表象）广播出去。这里存在两个互相独立过程与权利种类，完全不存在减弱或架空的问题。但由于大型热门赛事直播画面被拍摄下来后就实时广播出去了，很容易使人将拍摄（制作）和广播两个过程混为一谈，但实际上这确实是两个过程，并不一定永远同时存在。
如果一场比赛，由于知名度不高，没有广播组织要求直播，赛事组织者自己将比赛过程录下来，此时如若他人通过非正常手段盗取并在网络上进行传播，其既不可通过“作品相对应的信息网络传播权”进行保护，又不可通过“广播信号相对的广播组织权”进行保护，那么相关的“权利人”又该如何保护自身的合法权益呢。
正因为著作权与广播组织权保护的权利客体存在差异，但同时权利客体的外部表征又存在容易混淆的情况（作品本身和广播组织播出作品的信号），所以更应该厘清著作权与广播组织权的关系。在整个商业过程中，二者不是非此即彼的关系，而是可以同时存在于同一商业过程，从不同方向针对不同的权利给予不同的权利人以法律保护。
（二）立法对广播组织权的完善不可解决赛事直播的保护问题
首先应当明确的是，广播组织权的权利主体是广播组织，这就大大限制了赛事直播权利主体的范围。通俗来说，如果该画面遭盗播，则只有电视台（相应广播组织）能去维权，赛事组织者（权利约定获得者）或赛事摄制者（创作者）反倒无法去保护自身权利。
更深一层，如果盗播者先将赛事画面从电视机上拍摄下来，然后再进行利用，此时无论从广播组织权角度或是从著作权角度都难以发挥保护作用。故而，无论立法如何对广播组织权进行完善（扩大广播组织权的内涵），本质上都存在因主体限缩而导致的权利无法有效保护的问题。
（三）理性认定部分赛事直播画面为作品可进行有效保护大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!
将部分独创性高的赛事直播画面定义为作品，部分独创性低的赛事直播画面定义为录像制品，赛事组织者或拍摄团队对这些作品或制品享有相应的权利，经赛事组织者授权播出这些画面的电视台则享有广播组织权，才是一套正常、完整的权利保护体系。
如果盗播者直接盗播画面而没有转播任何电视台的信号，那么其只侵犯了赛事组织者的原始权利，如果其是通过截取转播某电视台的信号的方式来盗播赛事直播画面，那么便既侵犯了赛事组织者（或摄制者）的原始权利，也侵犯了特定电视台的广播组织权。大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!
注 释：
[1]参见北京朝阳区人民法院民事判决书（2014）朝民（知）初字第40334号
北京石景山区人民法院民事判决书（2015）石民（知）初字第752号
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